Espelho do Acórdão

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. COMPRA PELA INTERNET. COBRANÇA. PASSAGENS AÉREAS NÃO ADQUIRIDAS. REEMBOLSO. NÃO OCORRÊNCIA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTIFICAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Responde por danos morais a loja virtual que não atende à solicitação da consumidora de reembolso da quantia cobrada indevidamente no seu cartão de crédito, relativa a passagens aéreas que não adquiriu. 2. De acordo com a corrente majoritária contemporânea, a quantificação do dano moral se submete à equidade do magistrado, o qual arbitrará o valor da indenização com base em critérios razoavelmente objetivos, analisados caso a caso, observando os patamares adotados por este Tribunal e pelo Superior Tribunal de Justiça (Desembargador Marcos Lincoln). V.V. APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - COMPRA PELA INTERNET - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - MEROS ABORRECIMENTOS. Mero aborrecimento não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias (Desembargador Alexandre Santiago).

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0090.16.000570-9/001 - COMARCA DE BRUMADINHO - APELANTE(S): SUBMARINO VIAGENS LTDA - APELADO(A)(S): TATIANE BARBOSA DA CRUZ

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 11ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

DES. MARCOS LINCOLN

RELATOR.





DES. MARCOS LINCOLN (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto por SUBMARINO VIAGENS LTDA. da sentença de fls. 95/96, proferida na ação ordinária ajuizada por TATIANE BARBOSA DA CRUZ, pela qual a MMª. Juíza de primeiro grau decidiu:

"Diante do exposto, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão formulada na inicial para declarar a inexigibilidade do débito cobrado indevidamente no cartão de crédito da parte autora, no valor de R$1.644,60 (um mil, seiscentos e quarenta e quatro reais e sessenta centavos); condenar a parte ré ao pagamento, em dobro, das quantias pagas em excesso pela autora no seu cartão de crédito, a ser apurada na fase de liquidação de sentença, corrigidas pela Tabela da Corregedoria-Geral de Justiça, a contar da data do desembolso, e juros de mora de 1%, desde a citação, e, por fim, condenar a requerida a pagar à parte autora a título de dano moral, indenização no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), corrigidos monetariamente pela Tabela da Corregedoria-Geral de Justiça, a contar desta data, e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês a partir da data do evento danoso (12/11/2015), nos termos da súmula 54, do STJ, até a data do efetivo pagamento, na forma da lei.

Condeno, ainda, a ré no pagamento das custas e honorários advocatícios, que fixo em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do parágrafo 85º, §2º, c/c art. 86, parágrafo único, ambos do NCPC".

Nas razões recursais (fls. 99/103), a ré, ora apelante, alegou, em síntese, "a inexistência de falha ou defeito na prestação do serviço [...], bem como a ausência de cobrança indevida, ou a prática de ilícito apto a ensejar indenização à recorrida"; pela eventualidade, defendeu que o valor arbitrado a título de danos morais deveria ser reduzido.

Contrarrazões às fls. 106/109.

É o breve relatório.

Passa-se à decisão.

Infere-se dos autos que TATIANE BARBOSA DA CRUZ ajuizou "ação declaratória de inexigibilidade de cobrança c/c repetição de indébito c/c reparação por danos materiais e morais" em face do SUBMARINO VIAGENS LTDA., ao argumento de que, em 12/11/2015, realizou a compra de três (3) passagens aéreas no sítio eletrônico da ré, todavia, lhe foram cobrados cinco (5) bilhetes referentes ao mesmo trajeto e na mesma data; que por várias vezes tentou cancelar as duas passagens excedentes, mas a ré não atendeu às suas solicitações. Por esse motivo, pugnou pela declaração de inexistência da dívida e pela condenação da ré ao pagamento de indenização por danos materiais e morais.

Validamente citada, a ré contestou às fls. 52/61, sustentando a "ausência dos requisitos da obrigação de indenizar", a "ausência de nexo de causalidade" a "ausência de danos materiais", a "invalidade da repetição de indébito" e a "inexistência de danos morais". Pela eventualidade, alegou que "a fixação do quantum indenizatório deverá ser feita do modo mais razoável possível". Defendeu a impossibilidade de inversão do ônus da prova.

Impugnada a contestação, sobreveio a sentença recorrida, pela qual a MMª. Juíza de primeiro grau, como relatado, julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial.

Esses são os fatos.

Cinge-se a controvérsia recursal em saber se agiu acertadamente a MMª. Juíza de Direito ao julgar parcialmente procedentes os pedidos da inicial.

Pois bem.

Como cediço, não há dúvida que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) aplica-se à espécie, pois a atividade desempenhada pela ré se insere no conceito amplo de fornecedor, nos moldes do seu art. 3º, sendo que a autora apelada, que dela adquiriu passagens aéreas, subsume-se com perfeição ao conceito legal de consumidor, como disposto no art. 2º do CDC.

O art. 14 do CDC, além de reconhecer a responsabilidade objetiva do prestador de serviços, prevê o dever de reparar os danos causados aos consumidores, por falhas relativas ao fornecimento dos serviços, independentemente de comprovação de culpa, exigindo apenas a prova do dano e o nexo causal com o serviço defeituoso.

No caso enfocado, depreende-se que a autora apelada alegou que adquiriu apenas três (3), e não cinco (5) bilhetes de passagens aéreas. Quando constatou o erro, a autora apelada afirmou que entrou em contato com a ré para providenciar o cancelamento das duas (2) passagens em excesso, mas não obteve êxito.

A ré apelante, por sua vez, não trouxe aos autos qualquer prova capaz de demonstrar que o erro na compra na compra das duas (2) passagens em excesso decorreu de culpa exclusiva da autora apelada ou que atendeu à solicitação de cancelamento.

Pelo contrário. As correspondências eletrônicas enviadas pela autora à ré demonstram que o pedido de cancelamento não foi atendido (fls. 22/29), bem como que a cobrança das cinco (5) passagens foi lançada na fatura de cartão de crédito da consumidora.

Nesse ponto, frise-se que a autora apelada informou, na inicial, os protocolos dos atendimentos nos quais solicitou o cancelamento, mas a ré apelante não apresentou nos autos a mídia com as gravações.

Destarte, não tendo a ré apelante se desincumbido do ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora apelada (art. 373, II, do NCPC), tem-se que houve, de fato, cobrança abusiva, sendo cabível a repetição do indébito e de indenização por danos morais.

Isso porque, no presente caso, além de a consumidora ter sido obrigada a pagar as passagens que não comprou, verifica-se a negligência da apelante na resolução do problema administrativamente.

Ora, a autora apelada tentou solucionar o erro de cobrança pelo sítio eletrônico da vendedora, por e-mail e por telefone, não tendo qualquer resposta da ré apelante, o que materializa o descaso para com o consumidor.

Logo, o aborrecimento experimentado pela autora apelada foge à esfera do ordinário, porque a ré apelante nada fez para reparar o vício, e pior, apropriou-se de dinheiro que não lhe pertencia.

Não bastasse isso, vê-se que a autora apelada foi obrigada a contratar advogado e ingressar na justiça com ação própria para ver declarada a ilegalidade da cobrança e obter o reembolso, o que evidentemente extrapola a seara dos meros aborrecimentos, ainda mais se considerarmos a estrutura organizacional e o poderio econômico financeiro do grupo Submarino.

Inconteste o dano moral, mister analisar o quantum indenizatório.

Em se tratando de prejuízos extrapatrimoniais, nos quais estão incluídos os danos morais, as dificuldades para estabelecer a justa indenização são evidentes, vez que os bens jurídicos extrapatrimoniais muitas vezes não comportam a reparação in natura, mas apenas em pecúnia.

Assim, impõe-se a adoção de certos critérios de balizamento para o quantum indenizatório, pois não há como mensurar de forma objetiva o valor em dinheiro dos direitos inerentes à personalidade humana, tanto que o Supremo Tribunal Federal rechaça o tarifamento prévio das indenizações por dano moral:

"Toda limitação, prévia e abstrata, ao valor de indenização por dano moral, objeto de juízo de equidade, é incompatível com o alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual CR." (Supremo Tribunal Federal, RE 447.584, Rel. Min. Cezar Peluso. DJ 16/03/2007).

Nesse contexto, o entendimento hodierno da jurisprudência e da doutrina é no sentido de que o arbitramento equitativo do juiz é aquele que melhor atende à quantificação da indenização, porque o montante será alcançado mediante a ponderação das circunstâncias e das peculiaridades do caso concreto.

Com efeito, a corrente tradicional (clássica) do arbitramento por equidade defende que a reparação por danos morais deve observar dois caracteres: um compensatório para a vítima e outro punitivo para o ofensor.

Nesse sentido, os ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira:

"A - de um lado, a idéia de punição ao infrator, que não pode ofender em vão a esfera jurídica alheia...; B - de outro lado proporcionar a vítima uma compensação pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mãos uma soma que não é pretium dolores, porém uma ensancha de reparação da afronta..." (Instituições de Direito Civil, V, II, Ed. Forense, 16ª ed., 1.998, p. 242).

Nada obstante, a corrente doutrinária contemporânea, resultante de novas discussões, elenca outros elementos relevantes para o arbitramento equitativo da indenização, tais como: a gravidade do fato em si e suas consequências para a vítima, a culpabilidade do agente, a possível culpa concorrente do ofendido, a condição econômica do ofensor, as condições pessoais da vítima etc.

Nessa linha de ideias, o Superior Tribunal de Justiça, em alguns casos específicos, tem aplicado o chamado "método bifásico" para quantificar o dano moral, pelo qual, primeiro, "arbitra-se o valor básico da indenização, considerando o interesse jurídico atingido, em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria".

Posteriormente, "na segunda fase, procede-se à fixação definitiva da indenização, ajustando-se o seu montante às peculiaridades do caso com base nas suas circunstâncias." (Vide REsp. nº 710.879; REsp. nº 959.780; REsp. nº 1.197.284; REsp. nº 1.152.541 e REsp. nº 1.243.632.)

Feitas essas considerações, conclui-se que a questão da quantificação do dano moral se encontra em permanente discussão e evolução, sendo certo que, hodiernamente, prevalece o critério da equidade do magistrado, o qual arbitrará o valor da indenização com base nos critérios acima citados, razoavelmente objetivos, devendo também se atentar aos patamares adotados pelo Tribunal e pelo Superior Tribunal de Justiça.

Portanto, atento ao princípio da prudência e às peculiaridades do caso sub judice, já apontadas, ausente o critério objetivo de fixação da verba indenizatória por danos morais, e levando-se em conta outros julgamentos já proferidos por esta Câmara, inclusive, em processos que relatei, versando sobre a justa quantificação dos danos morais, hei por bem manter a indenização em R$5.000,00 (cinco mil reais), quantia que não configura enriquecimento ilícito, mas que cumpre o objetivo para o qual é prevista.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO.

Custas recursais, pela apelante e nos termos do artigo 85, §11 do NCPC, majoram-se os honorários advocatícios para 20% sobre o atualizado valor da condenação.



DES. ALEXANDRE SANTIAGO





Data venia ao posicionamento do ilustre Desembargador Relator, ouso divergir de seu posicionamento em relação à configuração de danos morais no caso sub judice.

Em pese estar de acordo no sentido de que ocorreu o ato ilícito, eis que a apelante não atendeu ao pedido de cancelamento do pedido pela consumidora, considerando que deve ser mantida a sentença quanto à declaração da inexistência do referido débito e restituição dos valores cobrados indevidamente em dobro, não vislumbro a ocorrência de danos capazes de afetar à esfera moral da parte.

No que diz respeito ao dano, Nehemias Domingos de Melo doutrina:



(...) dano é a agressão ou a violação de qualquer direito, material ou imaterial que, provocado com dolo ou culpa pelo agente (responsabilidade subjetiva) ou em razão da atividade desenvolvida (responsabilidade objetiva), cause a outrem, independentemente de sua vontade, uma diminuição de valor de um bem juridicamente protegido, seja de valor pecuniário, seja de valor moral ou até mesmo de valor afetivo. (MELO, Nehemias Domingos de Melo. Dano Moral - problemática: do cabimento à fixação do quantum. 2. Ed. rev., atual. E aument. São Paulo: Atlas, 2011, p. 55)



É cediço que a prova da existência de uma lesão é imprescindível para que se possa falar em indenizar, recompor ou recompensar, visto que não existe responsabilidade civil sem dano.

Nesse diapasão, conclui o douto magistrado Sérgio Cavalieri Filho que "não haveria que se falar em indenização, ressarcimento, se não houvesse dano." Acrescentando ainda: "pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano." (FILHO, Sergio Cavalieri. Apud MELO, Nehemias Domingos de Melo. Dano Moral - problemática: do cabimento à fixação do quantum. 2. Ed. rev., atual. E aument. São Paulo: Atlas, 2011, p. 55)

Da análise dos elementos probatórios que instruíram o feito, tenho que os fatos aduzidos pela recorrida não possuem o condão de macular a sua integridade psíquica e/ou emocional, não se podendo, in casu, falar em dano moral, sob pena de esvaziamento do próprio instituto.

Urge destacar que na indenização a título de danos imateriais paga-se pela perda da auto-estima, pela dor não física, mas interior, pela tristeza impingida. Lecionando sobre o assunto, Caio Mário escreve:



O fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica de que sejam impunemente atingidos. Colocando a questão em termos de maior amplitude, Savatier oferece uma definição de dano moral como "qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária", e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, as suas afeições etc. (destaque do autor - CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, Responsabilidade Civil, 7ª ed., Forense, RJ, 1996, pág. 54).



Nesse diapasão, a despeito do dissabor experimentado pela parte autora, entendo que o infortúnio vivenciado pela parte não pode ser alçado ao patamar do dano moral, eis que se caracteriza como mero aborrecimento, ao qual, infelizmente, todos estão suscetíveis.

Segundo o entendimento do Col. STJ:

Mero receio ou dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias' (STJ-4ª Turma, REsp 489.187-RO-AgRg, rel. Min. Sávio de Figueiredo, j. 13.5.03, negaram provimento, v.u.,DJU 23.6.03, p.385). (NEGRÃO, Theotonio, GOUVÊA, José Roberto F. Código Civil e Legislação Civil em vigor - 23 ed. atual. até 10 de janeiro de 2004 - São Paulo: Saraiva, 2004. p. 78)



Portanto, dou parcial provimento ao recurso principal para excluir a condenação da apelante ao pagamento de indenização por danos morais, mantendo as demais condenação.

Em face da alteração no resultado da demanda, custas processuais, recursais e honorários advocatícios, que fixo em 15% do valor da condenação, à proporção de 70% para a apelante e 30% para a apelada.

DES. ALBERTO DINIZ JUNIOR - De acordo com o(a) Relator(a).

DESA. MÔNICA LIBÂNIO ROCHA BRETAS



Peço vênia ao eminente Desembargador Relator, para acompanhar a divergência inaugurada pelo douto Desembargador Primeiro Vogal.



DESA. SHIRLEY FENZI BERTÃO - De acordo com o(a) Relator(a).



SÚMULA: "NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR".